29 enero, 2021
Tras la presión del kirchnerismo duro, Alberto finalmente puso en vigencia la ley. «Es esperable que haya judicializaciones», admitió Heller.
A casi dos meses de su aprobación en el Congreso, el gobierno finalmente reglamentó el impuesto a las grandes fortunas y ahora se prepara para una batalla en la Justicia.
La publicación en el Boletín Oficial de la ley de Aporte Solidario y Extraordinario, un proyecto de Máximo Kirchner, se da días después de que el kirchnerismo duro presionara públicamente a Alberto Fernández para que apure su implementación.
El kirchnerismo le pide a Alberto que apure la reglamentación del impuesto a la riqueza
La ley 27605 establece un aporte por única vez de una tasa de entre 2 y 3,5 por ciento a los patrimonios de las personas físicas que hayan declarado en el impuesto a las Bienes Personales más de 200 millones de pesos. Según el gobierno, el aporte alcanzará a unos 12 mil contribuyentes, aunque los tributaristas creen que la cifra será superior.
La reglamentación se demoró porque en la AFIP, el Ministerio de Economía y la Secretaría de Legal y Técnica no terminaban de encontrarle la vuelta a una ley que según los tributaristas tuvo fallas en su elaboración ya que quedaron aspectos esenciales sin especificar. Por norma, la reglamentación no puede exceder la letra de la ley.
En el gobierno admiten -incluso desde cuando era debatida en el Congreso- que la ley tendrá un largo peregrinar por los tribunales antes de poder cumplir con su objetivo, si es que alguna vez se concreta. Cientos de abogados esperaban la reglamentación para avanzar con una avalancha de cautelares.
El diputado Carlos Heller, uno de los impulsores de la norma, admitió que lo que viene es una dura pelea judicial. «Hay anuncios de estudios de abogados que ofrecen servicios para evitar el pago», cuestionó el legislador kirchnerista.
«Eso no le saca legitimidad a la ley y son cosas esperables cuando hay cambios, que haya judicializaciones y habrá que enfrentarlas también», completó.
Mientras el Gobierno arma su defensa, los abogados se frotan las manos con la gran cantidad de litigios que se prevén. Con decenas de consultas por día, los especialistas en temas tributarios comenzaron a trazar los principales argumentos que presentarán ante la Justicia, luego del estruendoso rechazo manifestado por entidades del campo, la industria y los servicios.
Varios especialistas describieron cuáles son los principales ejes de estas futuras demandas. De hecho, los principales abogados tributaristas ya formaron chats especiales para debatir las fortalezas y debilidades de sus respectivos argumentos. Cuatro ideas clave se repiten en estos diálogos: inconstitucionalidad, potencial confiscatoriedad del “Aporte Solidario”, la gravabilidad de bienes productivos y la doble imposición con Bienes Personales.
Un quinto elemento, de naturaleza jurídico-política, debería estar a cargo de las provincias, al menos gobernadas por la oposición: al hacerlo pasar como un aporte y no como un impuesto, el Gobierno se evita coparticipar su recaudación. Por definición, los tributos son coparticipables, a menos que una mayoría especial del Congreso defina lo contrario, según explicó un abogado con amplia experiencia en batallas sobre cuestiones impositivas.
En este sentido, Lucas Gutiérrez, abogado del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, dijo que “hay que distinguir dos situaciones: para los sujetos de nacionalidad argentina que perdieron la residencia fiscal y residen en países considerados de baja o nula tributación por la ley del impuesto a las Ganancias, la pretensión de aplicarles el aporte por totalidad de sus bienes importa desconocer la liberación y el estatus jurídico adquirido con la obtención de la baja de la residencia fiscal”.
Los expertos afirman que el impuesto disfrazado de aporte será confiscatorio, roza la doble imposición y viola la igualdad tributaria
“Si vas a un restaurante y pagás la cuenta que te hacen, después el local no puede pretender cobrarte una diferencia o excedente por algo que no consumiste o porque luego aumentaron los productos que consumiste”, indicó. En cuanto a las personas que residen en el país, “el punto de objeción principal es la posible confiscatoriedad del aporte”, detalló Gutiérrez.
“Existe confiscatoriedad cuando el impuesto absorbe una porción sustancial de la renta o del capital gravado. Es decir, cuando el impuesto ejerce una presión fiscal irrazonable y excesiva sobre los bienes o sobre las rentas que los bienes gravados producen”, detalló.
La confiscatoriedad debe ser probada por el contribuyente a través de una pericia contable, que refleje que el impuesto absorbe una porción irrazonable del capital o la renta de la persona gravada. Hay antecedentes sobre esta cuestión en el caso del impuesto a las Ganancias, como el caso Candy por la falta de aplicación del ajuste por inflación.
En términos concretos, “si sumás a la tasa del aporte la alícuota del impuesto sobre los bienes personales que de por sí sola es excesiva, la tasa global en las escalas máxima supera la tasa del 7% sobre el valor de los bienes; de aplicarse, sin dudas tornará confiscatorio el nuevo gravamen”, explicó.
La otra cuestión objetable “es la aplicación de una tasa agravada para los bienes del exterior; este no es un criterio válido de clasificación en un impuesto patrimonial, que debería atender en todo caso al valor de los bienes, pero nunca a la ubicación territorial”.
En tanto, Diego Fraga, socio del estudio RCTZZ, coincidió con Gutiérrez en que “el argumento más importante pasa por demostrar que la aplicación de este impuesto con otros vigentes resulta confiscatoria y esto lleva a que sea inconstitucional, porque absorbe una buena cantidad del capital del contribuyente y de su renta potencial”.
“Este aspecto debe ser objeto de una prueba muy meticulosa, la prueba pericial es la más importante, para demostrar la forma en que incide negativamente el impuesto en el capital y la renta”, detalló.
“Hay casos puntuales que podrían impugnarse, como cuando se le trata de atribuir la propiedad de los bienes al contribuyente que ya no los tiene más, porque constituyó un trust o donó esos bienes, ya que el proyecto alcanza una capacidad contributiva que no existe en algunos casos”, precisó Fraga. El abogado también advirtió que la decisión de aplicar una alícuota más alta para los bienes radicados en el exterior resultaría “discriminatoria”.
“Esto viola el principio de igualdad tributaria, porque se aplican alícuotas más altas a bienes que pueden ser idénticos a los que están en el país. Y también es inconstitucional, aunque la ley permita repatriar, porque en muchos casos implicaría una obligación de venderlos a un precio bajo para pagar un impuesto”, aclaró.
También, sostuvo, “son irrazonables y susceptibles de ser impugnadas algunas normas del proyecto, como alcanzar a sujetos que se relocalizaron en otros países, con carácter retroactivo”.
Esteban Aguirre Saravia del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt señaló que “la primera objeción es la inconstitucionalidad por su carácter confiscatorio; en un caso concreto, cuando uno hace el test de inconstitucionalidad, se probará que las alícuotas estarán consumiendo una buena parte de los bienes o la renta de los contribuyentes alcanzados”.
“También es inconstitucional por violar la garantía de igualdad al exigir la repatriación del 30% de los activos para bajar la tasa del aporte, cuando en rigor esto no implica una mayor capacidad contributiva”, indicó.
“Tanto la tasa de Bienes Personales como de este Aporte Solidario están fuera de los estándares internacionales, que van del 0,25 al 1 por ciento, mientras que en este caso estamos tasas que, si se suman, llegarán al 7 por ciento”, explicó. Aguirre Saravia recordó que la Corte Suprema de Justicia ya abordó diversos casos que demostraban el carácter confiscatorio de los impuestos en la Argentina.
En tanto, Edgardo Ponsetti y Claudio García Sinagra, del Departamento de Legales de BDO, explicaron que “de aprobarse la ley, vulnerará palmariamente principios constitucionales como la confiscatoriedad, seguridad jurídica, legalidad, igualdad, capacidad contributiva y razonabilidad”.
Por su parte, Andrés Edelstein, socio de Edelstein, Torassa & Asociados, dijo que “para el contribuyente, tomar la decisión de encarar un proceso judicial no es tarea sencilla, toda vez que intervienen cuestiones legales, técnicas y de otra índole que deben ser evaluadas con suma cautela y rigurosidad”.
“Seguramente se verán planteos judiciales tendientes a que se declare la inconstitucionalidad del aporte en aquellos casos donde resulte notoria la afectación del principio de capacidad contributiva o el gravamen se torne confiscatorio para el caso concreto”, explicó el ex secretario de Política Tributaria.
En suma, este impuesto disfrazado de aporte solidario, que ni siquiera tenía el apoyo del ministro de Economía, Martín Guzmán, parece estar destinado a una extenuante batalla en los Tribunales.
Las vías para reclamar serán, en primer término, pedir una medida cautelar en el fuero en lo contencioso administrativo para frenar en forma inmediata el efecto de la ley; si ese recurso resultara denegado, la AFIP podría comenzar un reclamo por el monto a pagar al contribuyente que, a su vez, recurrirá al Tribunal Fiscal. Este ámbito de discusión es de origen administrativo y por lo tanto no podrá poner sobre el tablero la cuestión de la inconstitucionalidad o no de la ley.
Una vez saldada la discusión en este tribunal, que depende jerárquicamente del Ministerio de Economía, el contribuyente puede volver al fuero judicial ordinario si recibe un fallo negativo para reclamar sobre el fondo de la cuestión. Todo esto seguramente se traducirá en años de cruces de expedientes por una ley que, según muchos especialistas, podría lograr una recaudación efectiva muy baja, como ocurrió con el polémico Impuesto a la Renta Financiera sancionado en el gobierno de Mauricio Macri.
En el ‘mientras tanto’, será una excelente herramienta de negociación sectorial y política, dicen los miradores de coyunturas.
*EE, LPO, DI
